正义的实现：法律系统40讲
文稿
你好，我是翟志勇，欢迎来到《法律通识》，这是第一季《法律系统》的第一讲。
对一个法律通识节目，在讲到法律系统的时候，因为涉及到太多具体的法律法规，很多人期待的，可能就是听到各种各样稀奇古怪的案子：男人强奸男人，是否构成强奸罪？渣男送给小三的房子，原配夫人能否要回？找人代孕生的孩子，到底谁是亲妈？等等。
很遗憾，这些都不是我要讲的内容，因为你可以免费在各类普法节目中听到或看到有关这类案子的讨论。我之所以不讲这些内容，还是因为这些案件并非法律的常态，你以猎奇的心态看这些案子，就像你在森林里看到各种奇花异草一样，很惊艳很美丽，但这不是森林的常态，更不是森林的全貌。
除了不讲稀奇古怪的案子，我也不准备讲所谓的“有用的”法律知识，因为你不可能在一个法律通识节目中学会太多“有用的”法律知识，更何况市面上已经有很多这样的课程了。如果你真想学有用的法律知识，我推荐你上国内各大法学院开设的各类法律线上课程，那里几乎涵盖了法律专业的全部常规内容。总之，想要学习法律知识，你缺的不是学习材料，缺的是坚持下来的意志力。
当然，我更不准备教你如何去法院打官司，因为法律已经专业化到连律师都要分领域了。做刑事辩护的律师是打不了劳动争议诉讼的，做非诉讼业务如IPO的律师，可能从来就没进过法院，从来就没代理过诉讼。如果哪位律师跟你说，他啥官司都能打，那他一定是个骗子，或者我们俗称的“万金油”律师。
这也不讲，那也不教，那这一季打算讲什么呢？我准备跟你讨论一下正义问题，看看法律系统是如何实现正义的，看看我们如何才能通过法律实现我们所期待的正义。
要了解这个问题，我们就需要从立法者的角度，去看看整个法律系统的全貌，看看法律系统的内部是如何构造的，看看一部法律是如何制定出来的，看看执法者是如何执行法律的，看看法官在做出裁判时是如何思考的。
我之所以如此安排，是因为法律是现代社会的操作系统，为现代社会提供底层秩序，而正义的问题，必须放在这个系统中才能看得清。
“法网恢恢，疏而不漏”
为什么这么说呢？我们首先要接受一个最基本的现实，那就是在现代社会，小到个人，大到国家，乃至整个世界，都已经被法律化了，我们每时每刻都处在法律所编织的无边无际的规则之网中，所谓法网恢恢，疏而不漏，谁也逃不了。所谓的现代社会，就是一个建立在法律规则之上的社会。学会通过规则共同生活，用规则保护且约束自己，是法律对现代人的基本要求。
即便不是上面那种极端的案例，我们每个人，从出生到死亡，也是无时无刻不在法律之中。出生之后要有个出生证，否则就上不了户口，死亡之后要有个死亡证，否则继承就无法进行。
出生与死亡之间，我们始终是法律上的人，是法律主体，也是法律所要规制的对象。不是说你不干坏事，法律就不管你，只要你存在着，你就处在法律所编织的规则之网中，你的一言一行，可能就具有法律意义，产生法律后果。
比如你在手机上刷短视频，看见直播带货卖水果，下方小黄车点一下，付款点一下，一个买卖合同就生效了。这背后不仅涉及到《民法典》，还涉及到《公司法》《广告法》《电子商务法》《食品安全法》《个人信息保护法》乃至于《刑法》等等。
也就是说，网上购物行为背后，是一大堆法律所建构起来的法律制度，只不过我们日用而不知罢了。但是一旦出现纠纷，这些法律就一个个都蹦出来了。
除了个人，国家也在法律的规则里运行。现在任何国家，如果得不到国际法上的承认，都不能称之为一个国家，塞尔维亚的科索沃，打了多年的战争，因为尚未得到国际法上的完全承认，今天还不是一个完全正常的国家，不是联合国的会员国。
而每一个正常的国家，都建立了以宪法为最高法的一整套法律体系，将国内的方方面面编织到法律之网中。而中国从改革开放起大规模立法，现在已经制定了上万部不同层级的法律法规，将全部社会生活网罗其中。
不仅现代国家秩序有赖于法律化，全球秩序的生成也是建立在国际法治基础之上的。虽然现在偶尔也会有战争，但全球总体上处于有序状态之中，靠的是什么呢？靠的就是以联合国宪章为核心的一整套复杂的国际法体系，包括各种双边条约和多边条约。
举个简单的例子，我们出国都需要护照和签证，这背后实际上也是一套有关国籍和出入境管理的法律规范，正是这套法律规范，使得全世界的人口可以有序地流动起来。国际贸易中的货物流动更不用说了，你看到的是货物的全球流动，你看不到的是支撑全球货物流动的复杂的法律规则体系。
因此可以说，我们每一个人，不仅生活在丰富的物质世界中，也不仅生活在我们各自的精神世界中，我们还共同生活在法律所编制的规则世界中。
化冲突为秩序，是法律的元问题
人生而自由，却无时无刻不在法网之中，这就是法律在现代社会的功能及地位。换句话说，这个法网就是现代社会能够有序运转的底层规则，我称之为现代社会的操作系统。
提起操作系统，大家肯定不陌生，微软的Windonws、苹果的IOS、谷歌的安卓、华为的鸿蒙，以及整个互联网的基础架构。没有这些操作系统，电脑、手机乃至整个互联网完全无法运行。
而法律之于现代社会，就像这些操作系统之于电脑手机或者说整个互联网。操作系统有什么用呢？操作系统的作用就是，在混乱和冲突中创造出一个可行的秩序，使一个超大规模的复杂系统能够有序且高效地运转。因此化冲突为秩序，是法律所要解决的元问题。
讲到这里，估计你可能会质疑我，不能因为我自己是学法律的，就这么拔高法律。为什么法律是现代社会的操作系统，而政治和经济不是呢？难倒政治和经济不比法律更重要吗？
政治和经济当然非常重要，对于一个社会绝对不可或缺。但是你想想啊，政治和经济如何才能有序且高效地运转呢？过往的历史经验告诉我们 ，政治和经济越发达的社会，法律也会越发达，因为政治和经济有序且高效地运转，需要法律为之提供运行规则，提供底层秩序。
法律是现代社会的操作系统，并不是否认政治和经济的重要性，就像电脑除了操作系统外，还需要CPU、存储器等硬件设备，政治和经济更类似于CPU、存储器等硬件设备，但这些硬件设备如果要想运转起来，要想发挥作用，必须要有法律这个操作系统。
讲到这里，你可能还会质疑我，那为什么不是道德、伦理和宗教呢？为什么必须是法律呢？不可否认，道德、伦理、宗教同样非常重要，它们在一定程度上也为社会提供行为规范。特别是在前现代社会，道德、伦理和宗教甚至是主导性的社会规范，比如欧洲中世纪，宗教就是主导性的社会规范。
再比如传统中国，儒家伦理就是主导性的社会规范。但是到了近代早期，随着超大规模超级复杂的现代社会的诞生，法律逐步从各种社会规范竞争中胜出，成为现代社会的操作系统。
现代社会的操作系统，为什么是法律？
那为什么法律能从各种社会规范中胜出呢？
因为相比于道德对人的高标准要求，法律是人类行为最低限度的要求，法律不会强制人人皆为尧舜的，只要你不干坏事就行；相比于伦理的多元化，法律更具有统一性，更能够在超大规模陌生人社会中普遍适用；相比于宗教对内心信仰的要求，法律只管外部行为，不管你内心怎么想，您信或不信，法律完全不关心，即便你内心中天天想着干坏事，只要你没行动，法律也不会惩罚你。
最低限度要求、统一适用、外部行为，法律的这些特点使得法律更容易进行技术化的操作。计算机编程所用的代码只有0和1，而法律调控人类行为的方式也只有合法与非法，而且表示代码的英文单词code，和表示法典的英文单词code，是同一个词。
操作系统就是用最简单的代码，将复杂性化约，在混沌中创造出秩序来。法律相对于道德、伦理和宗教，可操作性强，能做合法-非法这样简单直接的技术性操作，适合于在超大规模陌生人社会中普遍适用。
因此现代国家生成过程中，人类社会逐步放弃了对道德、伦理和宗教的强制要求，而选择法律作为现代社会的基础规范。法律之所以最终胜出，不是因为法律更高更好，而是因为法律可以大规模地技术化操作，是行之有效的。
必须郑重声明一下，这里不是说道德、伦理、宗教不重要了，只是说法律成为社会的基础规范，成为社会的操作系统。道德、伦理、宗教或许可以类比为应用程序，可以自由选择，但不能强制。在现代世俗社会，你可以自主选择“下载”道教、佛教、基督教、伊斯兰教，或者干脆啥都不下载，做一个无神论者。但无论你信还是不信，无论你信什么，你始终逃脱不了法律的社会控制。
当然，将法律视为现代社会的操作系统，这只是一个非常粗糙的甚至是不太恰当的比喻，目的只是为了描述法律在现代社会中的基础性作用。
法律规范是一种行为指引
如果说法律是现代社会的操作系统，那么这个系统是如何构成的，又是怎么操作的？简单来说，法律系统由法律规范与法律权威两部分构成，其操作方式是规范与权威的相互创生。这听起来有点抽象难懂，让我来一一解释。
先来说法律规范。法律条文中有一些高频词，如“有权”、“可以”、“应当”、“不得”、“禁止”等等，这些词就是一种典型的规范表达，指引人们可以做什么、必须做什么以及不得做什么，并明确规定做或不做的法律后果。相较于习俗、道德、宗教，法律因为是以条文的方式表述出来的，因此更容易观察、评判和强制执行。
法律规范起到稳定行为预期的功能，也就是说，你通过法律规范大体上可以判断别人可以做什么不可以做什么，而别人也可以通过法律规范知道你可以做什么不可以做什么，这样的话，大家对彼此的行为有个基本的预期，社会秩序才有可能生成。
过去我们常说，法律规范是对人的外在行为的最低要求，也就是给人的行为划出不可逾越的红线，过了这条红线，就要惩罚你。这种说法虽然不全面，但也没错，这种说法主要指向的是法律中的禁止性规范。
除此之外，法律中还有大量的授权性规范，就是告诉大家有权做什么或可以做什么。不过授权性规范也可以从反面来理解，我们有权或可以做什么，就意味着别人无权或不可以干涉我们的行为。
以《民法典·婚姻家庭篇》为例，里面就有这么一条规定，大家应该都听过，我念下原文：“禁止包办买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员之间的虐待和遗弃”。
这条规定里面提到了6个禁止，所有这些“禁止”，就是法律为了建立和保护婚姻关系所确立的行为规范，违反了这些禁止性的规定，就要承担相应的民事的或者刑事的责任。
比如说，有配偶者与他人同居了，虽然并不一定触犯重婚罪，但离婚的时候，无过错的一方就可以主张损害赔偿，分割财产的时候就可以要求多分，争夺子女抚养权的时候，就可以占据主动。
为什么现代社会需要法律权威？
所以说法律规范提供的是一种行为指引，告诉大家什么可以做、什么应该做、什么不可以做，以及做与不做的相应后果。那么是谁来决定什么可以做、什么应该做、什么不可以做呢？以及如果有人不遵守法律规范怎么办呢？这时候，我们就需要法律权威出场了。
上一集也介绍过，法律系统要想有效运转，并为人类社会提供秩序，就要有一个不可或缺的要求，那就是确定性。也就是说，法律系统必须在各种可能性之中选择出一种可能性，在各种不确定性之中创造出确定性，只有这样，法律系统提供的秩序才是稳定的，正义才是有可能实现的。
比如说，结婚的最低年龄是，男的不低于二十二周岁，女的不低于二十周岁。那么改为男的不低于二十四周岁，女的不低于二十二周岁，可不可以？当然可以。那么改为男女都不低于二十周岁可不可以？也没问题。但无论多少岁，总是需要有人确定下来，以便大家共同遵守。
这个工作就是我们总提到的立法者的工作，立法者就是法律权威，负责将这个社会中各种不确定的东西给确定下来，这样大家对彼此的行为都有了相对明确的预期，社会秩序才能形成。
但立法者之所以是权威，不是因为他们掌握了真理，而是因为人类社会客观上需要一个最终的权威，以便在各种不确定性出现的时候，作出一个确定性的选择。所以我们将制定法律的权力委托给了立法者，并且设计好了民主的立法程序，以确保立法者制定的法律是有合理依据的。这并不是说立法者比我们强，他们掌握了真理，而是因为我们客观上需要有一个最终的权威。
另外，法律系统中的权威，除了立法权威，还有司法权威，也就是法官。
司法裁判的原则很简单，就是“以事实为依据，以法律为准绳”。但是司法审判不是自动售货机，不是说你这边投入案件事实，那边就自动出来裁判结果，不是这样的。在很多司法判决中，法官享有巨大的自由裁量权，也就是说，法官可以在各种可能的判决结果中选择一个结果并做出判决，判决一旦做出并生效，大家就要普遍遵守。
立法者在制定法律的时候，法律条文都是特别抽象的，故意留下很多模糊地带，因为立法者根本没办法预料将来会发生什么样的案件。
比如，《民法典》里说“离婚的时候要照顾女方，离婚的时候要照顾无过错一方”，什么叫“照顾”？分财产的时候怎么分才算照顾？给女方55%算不算照顾？60%算不算照顾？到底分百分之多少算照顾？立法者没有给出具体的答案，那么就只能由法官在具体的案件之中根据具体的情况来决定。
再比如一些疑难案件，我们没办法从法律中直接给出一个答案。比如同性到底可不可以结婚？这件事情是有很大的争议的。当美国最高法院裁决这样的案件时，法律里是没有现成答案的，法官之间也是吵得不可开交。最后美国最高法院以5:4通过了同性可以结婚的判决。这样的判决一旦做出了，美国社会就必须遵守。
问题是，法官作出这样的裁决，是因为他们掌握了同性是否可以结婚的真理吗？当然不是。法官作出这样的判决，只是因为整个社会在同性可否结婚这个问题上吵得不可开交，造成巨大分裂，法官这时必须站出来，给出一个确定的说法。
美国前最高法院大法官罗伯特·H.杰克逊在一个案件的裁决中说：“我们不是因为正确，才是最终的；只因为我们是最终的，所以是正确的。”也就是说，最高法院也是会犯错误的，裁判的案件也不一定正确，因此最高法院不是因为判决都是正确的，才是最高的终审法院。
恰恰相反，因为宪法规定了最高法院是最高的终审法院，最高法院之上没有更高的法院了，因此最高法院作出的判决就是“正确的”。因此，这里的“正确”不是真理意义上的正确，而是说没有其他法院再能推翻这个判决了，因此大家必须遵守。
杰克逊大法官的这句话虽然听起来有点强词夺理，但实际上是非常有道理的。需要最高法院裁判的案件，都属于疑难案件，都是要在各种不确定性之中给出一种确定性，虽然给出的这种确定性未必是真理，但又必须给出，因为法官不能拒绝裁判。作为最高法院的法官，法官有职责、有义务给出一个确定性的回答，并且一旦他给出确定性的回答，他的回答就要被大家遵守。
当然了，也有可能多年之后，这个确定性又被推翻了，但即便被推翻，那也只是意味着最高法院作出了一个新的选择，重新提供了一种新的确定性而已。比如2022年6月24日美国最高法院就在多布斯案中推翻了1973年最高法院自己确认堕胎权的罗伊案。
简单总结下，法官其实比立法者更难，因为很多事情，立法者还可以模糊处理，但是到了法官那里，就没有模糊处理的空间了。同性可不可以结婚，法官必须给个明确的说法，可以还是不可以，是不能含糊其辞的。立法者挖的“坑”，法官必须给填上。
法律权威的正当性从何而来？
讲到这里，你可能会有担心。我们姑且承认，因为我们需要一种确定性，所以我们需要有立法权威和司法权威，但是如果他们滥用权力怎么办？如果他们为非作歹怎么办？
要回答这个问题，我们就要知道，立法者和法官是如何成为权威的。
马克斯·韦伯曾经把古往今来的权威分成三类：第一类叫做传统型权威，比如说部落里的族长，我们为什么服从他呢？是因为传统。
第二种叫卡里斯玛（Charisma）型权威，指的是那些具有超凡能力和品格的人，比如救世主、先知、盖世英雄等，我们之所以服从他们，是因为卡里斯玛具有我们所不具有的力量和神秘性。
但是对于现代社会，对于一个完全世俗化的现代社会，传统型权威与卡里斯玛型权威基本上都不灵了。那么现代社会的权威是一个什么权威呢？就是第三种，韦伯称之为叫法理型权威。也就是说他们之所以是权威，不是因为传统，也不是因为某种神秘的力量，而是因为宪法和法律赋予了他们权威性。
因为宪法和法律赋予立法机关立法权，赋予司法机关裁判权，所以我们要遵守立法机关制定的法律，要遵守司法机关作出的判决。此时，我们服从的是法律，而非某个具体的个人。
立法者和法官当然都会犯错误。因此在现代社会，立法必须民主化，法律必须经过充分的辩论，倾听各种诉求，最终才能投票通过。而且如果少数服从多数通过的法律，侵犯了少数人的人权和基本权利，还要有合宪性审查机制来宣告法律因为违宪而无效。
对于法官来说，首先，法官只能在立法者制定的法律范围内进行裁判，所有的判决都要写明裁判所依据的法律；其次，法律设计了非常复杂的诉讼程序制度，比如两审终审制、证据制度、回避制度、辩护制度等，都是为了制约法官的权力，确保法官享有自由裁量权但又不能滥用权力。当然了，现实中确实存在着法官枉法裁判的情况，那只能再用《法官法》和《刑法》去解决了。
讲到这里，你可能会发现我上面的解释有点问题？就是上述的解释很容易陷入一种循环论证。因为我说法律从哪里来的，法律是立法机关制定的，那么立法机关的权威哪里来的呢？立法机关的权威是法律所赋予的，这是不是有点鸡生蛋、蛋生鸡的意思？
没错，对于一个现代社会，这确实是一个循环论证。也就是说，对于一个现代社会来讲，对于法理型权威来讲，他们的权威从法律中获得，而他们成为权威之后，他们重要的工作就是制定法律和适用法律。在这个意义上来讲，确实是循环论证，权威创造了法律，反过来，法律创造了权威。
不过这个循环论证之所以成立，原因就在于宪法。宪法不是普通的法律，不是由常规的立法机关制定的，而是由特别举行的制宪会议制定的，宪法规定了规范与权威相互创生的机制，是这个循环得以可能的基础。我们后面会详细地讲宪法问题。
规范与权威的相互创生，其实也是法治的核心所在，所谓的法治，rule of law，法律的统治，并非要排除人的参与，也不可能排除人的参与，但要求所有参与的人必须得到法律的授权并遵守法律规范。法治就是要排除个人的肆意和专断，因此必须将法律权威纳入到这个循环之中。而我们每个人都关心的正义，也是在这个循环中生产的。
好了，今天就讲到这里，感谢收听，下集讲讲法律是如何生产正义的，再见。
2022.09.29
精选评论
共 24 条所以在宪法说改就改的地方，还谈什么法制呢…
吃土豆的人 ：关于“行政,立法,司法三权分立”的重要性。。。
罗瞳 ：我想你想的和我一样
BGM大于内容
看理想 （编辑） ：小编收到建议指令，滴滴滴滴滴来修改~
1.用操作系统而非规则来描述法律，强调了“易操作性”这一特征，也正是这一特征让法律在诸多规则中“脱颖而出”，成为社会的“基本规则”。 或许隐含的，作为系统，强调关系和互动，更倾向一种动态，规则在某种程度上更体现静态。理解动静态，似乎也就更理解立法者视角与守法者视角。 2. 我们不是因为正确，才是最终的；只因为我们是最终的，所以是正确的。 似乎依然指向的是一种“操作”，是为了能够让社会运作下去，而不是最纯粹意义上的“求知”。这个“最终”恰恰是一个“开始”，固然一个起点可以发展出无数个终点，但所有终点或道路，只有一个起点。社会生活必须出发，因此必须有一个起点，而不能因上一个节点陷入茫茫诸多路线不知所终，而迟迟无法开展下一步。 联想到最近的电视剧《底线》中，方远在从事调解工作时，反复向当事人以及叶芯说的，调解是为了化解矛盾，解决问题。 突然感觉，人们有时候对于所谓的“真理”“正义”有超乎想象的理想主义，极其赤诚，有时又不得不屈服于现实，屈服于人（或许是）固有的无法克服的无知、无能、无奈。人们有时候有很强的“洁癖”，有时候又有超乎的“忍耐”，这期间，有时候也不免让人迷惑，到底什么是“真理”，什么是“正义”。屈服于“不够正义”，换取来了“继续运作”，这样的换取，是否也有可能是“正义”？而究竟有什么是无论如何也不能被“换取”“容忍”的？这似乎是一个解释的问题，一旦这是个解释的问题，似乎就再度意味着换取与容忍，而如果这不是一个解释的问题，就同样面临谁是确定的最终的正确？
关于法律与权威的关系，记得老师曾经讲过这个循环论证的关键点是宪法的产生，而宪法依据的原则例如“天赋人权”、“法律面前人人平等”是不言而喻或者说不证自明的。因此循坏论证的破题点是否可以理解为“对于人类社会发展所观察出来的自然原则”是这个循坏论证的起点？
“只要你不干坏事，法律就不会找你”，听到这句话，和看到的现实不符
翟老师，听了您的这套节目，受到了很大的法律精神启蒙，非常感谢！请问您如何解读最近两办发布的文件里“引导广大法学院校师生和法学理论工作者在原则问题和大是大非面前旗帜鲜明、立场坚定，坚决反对和抵制西方“宪政”、“三权鼎立”、“司法独立”等错误观点。”这句话？我以为这是启蒙运动以后现代社会的共识，看来并不是？
西弗勒斯 ：老师是很难在这里回答什么的，因为答案很容易被曲解，甚至被曲解后告密
因为相比于道德对人的高标准要求，法律是人类行为最低限度的要求，法律不会强制人人皆为尧舜的，只要你不干坏事就行；相比于伦理的多元化，法律更具有统一性，更能够在超大规模陌生人社会中普遍适用；相比于宗教对内心信仰的要求，法律只管外部行为，不管你内心怎么想，您信或不信，法律完全不关心，即便你内心中天天想着干坏事，只要你没行动，法律也不会惩罚你。👍👍👍原来如此！
法律通识教育一直是我的盲区，感谢这么好的节目！
「准备和你讨论一下正义问题」，听到这里，鸡皮疙瘩一下子就起来了。😳
挖到宝
期待来一个《寒战》（香港电影）的番外。聊聊里面的法治精神
朝闻道 ：好建议啊
枷锁之中
喜欢这档节目！！
法学生也很喜欢翟老师的课！！用浅显的表达讲清楚法律的逻辑，娓娓道来
好喜欢这个节目，很高兴认识翟老师。