文明的刻度：法律简史30讲
文稿
你好，我是翟志勇，欢迎来到法律通识的第三季《文明的刻度：法律简史30讲》。
中国在清末变法改制时，曾发生过一场“礼法之争”。以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派认为，新法律应“浑道德与法律于一体”，尤其不能偏离中国数千年相传的“礼教民情”。而以沈家本为代表的法理派则坚持认为，既然要变法，就要原汁原味地移植西方法律理论和制度，彻底改造中国传统法律。
比如当时争论的一个焦点问题是“无夫奸”，也就是一位未婚女性或寡妇与他人通奸时，要不要定罪处罚？礼教派认为这种行为伤风败俗，必须严加惩处。但法理派认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”，“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。这场“礼法之争”的短期结果是，法理派作了有限妥协，但从长期来看，礼教派的主张最终全部被清除出现代法律。
其实所有法律现代化中的后发国家，在移植其他国家法律时，都会产生类似的争论，那就是如何对待自己的传统法律？最终的结局大多也跟中国一样，传统法律先是被有限地保留，但慢慢又被清除出去，为什么会这样呢？
我想原因或许在于，人类法律经过上千年的发展，已经具有了自己的生命力，已经不再是任人打扮的小姑娘，法律自有一套适应现代社会的原理、概念和规则，我们要做的是发现这些真理，而非抱残守缺。
对于这个问题，今天作为我们移植模仿对象的德国法，或许可以提供一个更好的说明。德国在法国大革命后抵制法国法，但并未因此回到日耳曼传统法律，而是回到了罗马法，结果创造出比法国法更为发达的现代德国法律体系，日后成为大陆法系的典型代表，是全球诸多国家学习的榜样。
今天我们就来讲讲，德国当年是如何抵制《法国民法典》的？又是如何通过复兴罗马法来再造德国法律的？正是德国的这场法律革命，深刻影响了中国当下的法律体系。
抵制《法国民法典》
2024.01.04
精选评论
共 13 条谢谢老师这期节目让我了解到德国现代法的成形之路。 节目中提到：“中国从清末变法改制开始移植西方法律，直至今日，纸面上的法律基本完备，该有的法律都有了”。这个说法我非常不能同意。我举个例子，以下法条引用来自“fakuyun.com”，有错误请指正： “<刑法> 第二百四十一条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。 ......” <刑法>第二百三十六条对应强奸罪。 引文中第二句的意思是买了人之后强奸按强奸罪处罚，那“买人”这一行为的处罚在哪里？法律条文里没有。“收买”怎么定义？“被拐卖”怎么定义？法律条文里也没有。 引文中第一句笼统地说“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。这里涉及的情况在逻辑上和下面列举的几种情况是有包含关系的，放在最前面并具体说明处罚规定，在逻辑上不是很混乱吗？ 另外，在各种法条中经常出现的“情节严重”一词，没有客观且具体的标准，涉及主观判断。这样的词语出现在普法教育中非常合理，出现在法条当中，有失严谨。 请问我国今日纸面上的法律 ，能算“基本完备，该有的都有了”吗？
翟志勇 （主讲人） ：“该有的法律都有了”和一部法律是否完善，是不同的问题。至于刑法中的拐卖妇女罪，刑罚轻重可以争论，但目前的规定法官律师都能看懂，法学教育就是训练学生如何读懂法条。
翟志勇 （主讲人） ：一个是立法技术问题，所有法律中都会有情节轻微、严重这样的措辞，立法不可能规定的事无巨细；一个是法律适用问题，司法实践中，各种轻微、严重等，往往会有一个相对量化的标准，法官和律师都熟悉这个标准，有一些在司法解释中，有一些在案例中。有法官自由裁量的空间，但也不是完全主观的。
想起最后取消收容条例的2003年孙志刚案，最后媒体社会都发力，那应该是中国最好最宽容的时代了！一声叹息，现在的媒体只剩下宣传功能了，社会责任荡然无存。
对普通法来说，法律是被发现出来的，对大陆法来说，法律是被发明出来的；大陆法系往往是强势政府的选择
辛苦香芋，深夜更新
对于德国开创的民法典，可以说是背叛的，因为当时拿破仑的民法典完全有机会在德国展开的，只是德国的民众感觉自己的国土让外国的君主来统治，感觉不合适。于是开始反叛了，自然法典也需要重新编写，这是要符合德国民众期待的。而这也是反对统治的心声，于是影响会很大。
大陆法系和普通法系的建立与使用有其历史渊源。大陆法系通常适用于中央化的集权化的国家，普通法则适用于多元化的国家。
“法律不是任人打扮的小姑娘”，把法律比作“小姑娘”一词这样厌女的比喻太不恰当了吧，翟老师
太好听，急不可耐想听后面的