正义的实现：法律系统40讲
文稿
看理想的听众朋友，大家好，我是翟志勇，欢迎来到《法律通识》。
今天是10月6日，十一假期倒数第二天，我们继续回答听众的问题。
今天回答“拙速全山”的问题：“如何界定二创作品的侵权？现在短视频，中长视频平台，创作者发布了不少的二创作品，其中有些画面有用到其它影视作品的片段或者是背景音乐，未取得授权的画面等，这种构成侵权吗？”
这个问题实际上涉及到两个问题，一个是二创作者是否侵权？一个是传播侵权的二创作品的网络平台是否侵权？二次创作有很多形式，最常见的是解说、混剪和切条或拆条，我们的讨论也主要以这三种形式为主。顺便也讨论一下，法律是如何平衡各种不同利益 关系的。
作者是否侵权？
我们先来回答第一个问题，二创作者是否侵权？电影、电视剧、音乐以及其他视听作品，当然受到《著作权法》的保护，但也不是未经著作权人授权就完全不可以使用，《著作权法》在著作权人和使用人之间做了一个利益平衡，使用人在特定情形之下，可以合理使用。根据《著作权法》第二十四条规定：
“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。
二次创作者二创的作品，如果发不到各大短视频平台上，那显然不属于第一种情形，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，第一种情形仅限于非公开的、小规模的使用，比如在学校里上课会复印一些书籍中的部分章节给学生做阅读材料，这才属于“为个人学习、研究而使用他人已经发表的作品”。
2022.10.06
精选评论
共 12 条提问： 国务院令709号的《艾滋病防治条例》规定「任何单位和个人不得歧视HIV感染者、艾滋病病人及其家属。HIV感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。」 但是公务员入职体检中一旦查出HIV或梅毒阳性就会不合格而拒绝入职（但如果已经正式入职再查出来或再感染梅毒/HIV就没关系）——而如果去法院诉讼就会以“公职部门不属于一般单位”而不予立案； 这就造成了一种“政府部门带头其实艾滋感染者”的局面，也导致“公务员体检找人代检”现象的滋生。 想请问老师，这是怎么回事？ 该如何破解这困境？
钱小壕💖NGOer 回复 Catwei ：是啊所以才让人感到无语😑
Catwei ：规定上面不是写的任何单位吗？
所以如果没有平台之间的授权协议， “5分钟看完一部电影” 这种形式的短视频已经算侵权了吧
那关注的几个号都涉及侵权了😂
我就感觉那某音上充斥的小美小帅是对原著的一大伤害，剧情都讲完了还有谁想再完整看一遍
可以听老师的课是我的幸运 除了了解了立法司法的思维 也领略了老师讲授的思维 感谢您 比个心
我认为低质量的二创作品，比如“五分钟看完一部电影”仅仅是照搬提取了原电影中的片段，其选取过程也比较机械和固定化，不具有《著作权法》意义上的独创性，没有凝结太多的人类劳动；但一些高质量的二创作品，比如精心设计卡点的剪辑、加上大量个人知识领域解读的拉片，以及对原电影进行背景知识补充的二创，应该受到《著作权法》的保护，这其中既有独创性，又有一定的劳动价值，不会侵犯原电影的知识产权，还能促进对原电影的理解与传播。
翟老师好。听完本节课程后，我产生了若干疑问，整理下来，如可能的话，烦请翟老师和其他的听众朋友们帮忙解答。十分感谢。 1.什么是“优先”使用情形？ 《著作权法》第十八条有关职务作品的表述中，职务作品著作权由作者享有，但法人或非法人组织有权在其业务范围内优先使用。什么情况属于“优先”呢？若法人或非法人组织（即单位）暂时不需要使用，那么其他人可以使用么？算不算影响了优先使用权？ 例：某公安局宣传科民警拍摄的民警工作题材的摄影作品，应属职务作品。但该摄影作品未在媒体宣发过，也尚未用于公安局内部的宣传材料、汇报ppt和营区展示窗等设计。此时如果宣传民警将该作品用于摄赛投稿（在实际工作中，这通常是被允许的），是否属于影响了公安局的优先使用权？若民警将该作品有偿用于某媒体进行公益广告制作，是否属于影响公安局的优先使用权？若媒体征得民警同意，但并未征得公安局同意，就将摄影作品用于公益广告制作，是否属于侵权行为？ 2.损害还有是否合理之分么？ 《著作权法》第二十四条“在下列情况下使用作品……也不得不合理地损害著作权人的合法权益”，为何要特地强调“不合理地损害”？难道是允许合理地损害么？什么情况叫做“合理的损害”？ 3.文字性修改、删节实质上影响了内容怎么办？ 第三十六条指出图书出版社可以对作品修改、删节，报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节，这之间的“文字性”，是否指的是修改、删节不能违反作者原意？但如何界定是否违反原意？若修改、删节形成了“选择性描述”效应，即便留下的段落仍是真实的，但存在引发读者理解不全面、不准确的潜在可能，是否算作侵权行为？ 例：某部描写基层刑警的纪实文学作品将在某报副刊发表。原文中记载刑警A既是刑侦专家、又是痕检专家；删节后的文章只保留刑侦专家，未描述痕检工作，使观众理解到的信息是该刑警只是刑侦专家，削弱了刑警A事迹的先进程度。此种行为算作侵权吗？ 4.使用玩具拍摄视频，究竟什么才是界定合理与不合理的关键点？ 使用玩具拍摄短视频并非只有《案例》中提到的两种情形。目前网络上常见的一种是，用可动玩具拍摄定格视频，在观众熟知玩具角色内涵的基础上，通过定格画面叠加使玩具产生动作，既可以构成剧情，也可以展示动作逼真程度，通常二者兼具。这些动作和剧情，有些和玩具角色本身高度匹配，有些高度反转，构成戏剧点。这样的视频由于制作精良、拍摄的时间精力成本较高，播放量通常较大，在客观上存在拓展作者账号流量的效果。这种视频属于侵权行为吗？ 我的理解是，鉴别此类案件的关键点在于动机。若制作者是为了单纯的经济目的，推动的是典型的销售活动（如出售产品），对于玩具本身主要利用的是知名度而不是角色内涵，则应属侵权行为；但上述情形中，作者的动机主要是表达拍摄技巧和剧情创意，运用的是玩具本身的性能和角色内涵，则不属于侵权。但定格动画的高拍摄成本，主要是针对个人用户而言的。一旦技术发展至团队制作、出现便利工具时，也许创作者以此种形式盈利的意愿会更加强烈。加之PUGC逐渐成为稳定的商业形态，一个作者此刻的创意表达，是在为今后的商业合作做准备，这种情况又该如何界定行为动机呢？ 5.行为人和著作权所有人的利益方向是否一致，是判别侵权行为的要点吗？ 《案例》中第4-8个案有个共同特点，即行为人使用著作内容达到了个人盈利目的，而行为人的盈利目的同著作人本身的利益目的有很大差别。考虑到当前日盛的“粉丝经济”，亦出现很多二创作品是为了深化原作品的主题，在创作者扩大自身流量的同时，也加深了原著作的影响力。这种情况该如何界定其侵权与否呢？ 6.未来是否出现法律责任层面的平台垄断？ 《案例》的案情提炼中，指出短视频平台应当在管理层面承担一定责任。实际运行中，平台和用户创作者的体量和话语权相差很大，那么会否出现未来平台通过资源、技术优势和规则制定优先等途径，将法律责任隐性地转嫁给创作者？ 7.是否可认为现在侵权行为认定的主观因素比例在增加？ 《案例》裁判思路中指出，短视频是否构成试听作品，关键在于独创性方面的判断。十个案例也基本牵扯对独创性的综合考量。是否可以认为，随着传播技术发展，作品形式的变化，几乎总是走在大众认知的前面的，是难以预料的；现阶段再以作品形式作为主要衡量方法，已经不充分不足够；更多需要主观上的综合判断。这是否意味着，未来的法律环境和法治社会建设，将比以往更需要共识，否则大家的认知相差很多的话，许多涉法事件依靠主观判定，将更难取得人们信服的结果。我们的社会是否应该留出更多包容、开放的空间，去增进人们的理解，促进共识的建立呢？
答案：1）受到；2）不享有。
请问法律上如何界定从自由软件运动而诞生的copyleft实践？比如在玩友案中关于virtual app 的GPLv3协议纷争，这时候传统著作权似乎已无法直接套用了。
不侵权的二创作品应该享有著作权，但侵权的二创作品就不享有著作权吗？